Sobre juristas e legistas

 

Como fazer a citação: CARDOSO, Plauto Cavalcante Lemos. Sobre juristas e legistas, Jornal de Direito Administrativo, ISSN 2675-2921, a. 1, v. 1, abril/2020, disponível em: www.dtoadministrativo.com.br. acesso em: 00 de mês de 0000.

 

Professor, isso pode? Isso é legal? É provável que eu tenha tido que lidar com esta pergunta em praticamente todas as minhas aulas de Direito Constitucional, Direito Administrativo e Teoria do Estado tanto na graduação como na pós-graduação, no Brasil e na Argentina.

 

Alguns questionamentos reiterados como este chamam minha atenção para o fato de que, isolados em nossas salas de aula, física e academicamente, talvez não estejamos fomentando em nossos alunos a formação de um raciocínio e reação cognitiva minimamente adequados a um contexto com muito mais trabalho que emprego, o contexto da Revolução Digital no qual todo e qualquer trabalho massivo e repetitivo será automatizado. Sobrará o trabalho intelectual, a última barreira a ser vencida pelas máquinas que construímos.

 

De toda sorte, o contexto com lógica industrial que replicamos em todo o tecido do complexo emaranhado de nossas estruturas e relações sociais com formato fabril – seja a sala de aula ou as prisões – de estruturas segmentadas que formam uma roda que movimenta outra roda e que por aí levará o aluno, para ficarmos dentro da academia, ao seu diploma e por fim a um emprego seguro há muito já se mostra em descompasso com as líquidas relações da era digital.

 

O problema é que preparamos nossos alunos para pensar e agir como médicos forenses. Quando finalmente ocupam suas funções na “máquina” do Poder Judiciário – sempre para lembrar o leitor das premissas que precisamos substituir -, acabam por tratar o Direito como um legista e não como juristas. Debruçam-se sobre um corpo que imaginam inerte, morto e declaram a causa mortis. O Direito Constitucional e o Direito Administrativo são e devem ser promotores de transformações e estarem eles mesmo em constante construção.

 

 Um curso, especialmente de pós-graduação, que não sirva para abrir a cabeça, não serve para mais nada. Tento inculcar na cabeça de meus alunos, em meio as minhas constantes provocações para tirar-lhes de suas zonas de conforto acadêmico, que não se pode pensar o Direito como certo ou errado, como poder ou não poder sob a ótica de que toda relação humana se subsumirá a uma norma pré-existente. Seu cliente moderno, afirmo sempre, não vai lhe perguntar se é legalmente viável seu projeto, não irá lhe tratar como um oráculo e lhe perguntar se pode ou não implementá-lo. A pergunta que devemos fazer é sobre como se pode executar dado projeto com o menor risco possível e não mecanicamente como autômatos questionarmos sua legalidade formal. Uber e Airbnb são bons exemplos de como nossos sistemas normativos – e aqui o tributário e o trabalhista saltam aos olhos – foram pensados para uma lógica já quase inexistente. Insisto: o Direito nunca foi pensado para ser sinônimo de jurisprudência nacional.

 

Engana-se o leitor se crer que estou a sugerir atualizações normativas. Estou apontado para mudanças de paradigmas e não para mais reformas do mesmo. Premissas equivocadas levam a respostas equivocadas e, principalmente, a um olhar ultrapassado sobre o papel do Direito e por consequência das cortes. Em um contexto singular como o que estamos vivendo, usar as lentes do passado – e o passado é o mês passado em um contexto vorazmente mutante e envolto em tamanho desafio ao papel do Direito com instrumento capaz de conformar a vida em sociedade – pode levar a desastres irreversíveis como a falência do negócio, perdas de vidas humanas, quando não incentivam uma futura judicialização de absolutamente tudo, público ou privado.

 

Goste-se ou não, concorde-se ou não, a realidade é que o império do Direito não depende apenas da lei num sistema em que eu reconheço a equivocidade do texto e a vagueza normativa. Nossa própria liberdade e tratamento isonômico não depende somente da integridade da lei, mas sobretudo de como as cortes adscrevem sentido aos textos.

 

Como já nos alertou o professor Daniel Mitidiero reiteradamente, levamos todo o século XX para darmos conta de que a linguagem é tudo menos clara e transparente. Notamos ao longo do século XX que o julgador não interpreta normas, declarando-as. Nos demos conta que se interpreta textos, decidindo sobre o significado das disposições das normas. Nos demos conta que a consequência disso é que a atividade hermenêutica é indissociável da atividade judicante e que o resultado de tal atividade é a criação de normas com pretensões universalizantes e a formação de precedentes.

 

Segurança jurídica está mais relacionada à coerência hermenêutica que a uma primorosa técnica legislativa. O não reconhecimento disso é ignorar os mais básicos preceitos da atividade judicante. Nosso foco, então, deveria ser outro: a coerência na maneira como se interpreta, coerência dogmática na aplicação técnica dos princípios que escolhemos inscrever em nossa Constituição.

 

É evidente – ou deveriam ser - as palavras do saudoso constitucionalista argentino Carlos Nino, de que o “direito é uma empresa coletiva”. O direito nasce no texto legislativo, mas o texto da norma não é necessariamente coincidente com o texto legislativo. O Direito nasce no parlamento e é criado com sua aplicação ao caso concreto e com a ajuda da doutrina. São vários os agentes no processo de criação do direito.

 

Qual seria, então o papel do Poder Judiciário na pandemia Covid-19? E aqui leia-se “poder” como o conjunto de agentes que o formam, do juiz ao advogado, do procurador ao serventuário. Adianto a resposta: de iluminar o futuro e não o passado.

 

Não é fácil submeter o exercício do poder ao Direito. O que se observa tanto na Argentina quanto no Brasil é que ao trilhar suas batalhas políticas, os agentes do poder – em todos os poderes e o judicial não é exceção - sequestram o debate constitucional e o coloca a serviço da legitimação dos arranjos institucionais que lhe garantem o poder político. Não poderia existir perversão maior do sentido da palavra constitucionalismo.

 

A única maneira de se fazer justiça e submeter o exercício do poder ao direito é vencer a barreira juspositivista clássica dos limites impostos ao controle do exercício do poder e seus atos, trazendo a moral e a ética sempre para o debate. Isto se pretendermos manter nossas democracias fundadas em valores bem mais profundos que os liberais da igualdade, liberdade e segurança jurídica. Esses eram suficientes para França Revolucionária, mas são insuficientes para os complexos estados modernos e suas gamas e camadas de direitos e excluídos das mais diversas formas.

 

O que há muito argumento é que se deve repensar os parâmetros do que seja um poder imiscuir-se em outro. Só há um parâmetro principal e este não passa necessariamente pelos conceitos clássicos dos elementos do ato administrativo, mas sim pelos limites sociais e culturais da ética, da moral e do fim e razão de ser de uma própria constituição: submeter o exercício do poder ao que se estabelece como minimamente aceitável. Ou seja, arguimos aqui que não há regras matemáticas claras e que sim o controle do exercício do poder é político, seja ele feito pelo judiciário sobre o executivo ou legislativo ou de qualquer poder formal do estado – o poder é único, afinal – sobre qualquer outro formalmente e organicamente organizado por motivos de gestão e controle. No âmbito do controle democrático dos princípios constitucionais como normas cogentes, não deve haver limites para a intervenção de um órgão em outro. O limite é o tamanho tecnicamente comprovado da doença.

 

O que acharia, então, o leitor de um advogado que propusesse uma Ação Declaratória de Constitucionalidade em um contexto jurídico no qual só existisse o controle difuso e concreto de constitucionalidade e por consequência nem sequer previsse em seu escopo normativo tal possibilidade processual? Que deveria pensar ou como deveria agir um tribunal – um misto de Tribunal Constitucional e Tribunal Superior -  que recebesse uma consulta sem que pudesse responder consultas e ainda muito menos através de um instrumento processual inexistente naquele ordenamento jurídico? O que fazer se nem sequer o princípio da fungibilidade se pudesse aplicar por ser a via escolhida formalmente inexistente?
 

Foi o que fez a vice-presidente argentina, presidente do Senado da Nação, Cristina Fernández de Kirchner, em uma ação intitulada de Acción Declarativa de Certeza, proposta aos moldes da brasileira Ação Declaratória de Constitucionalidade no início do mês de abril de 2020. Perguntou diretamente à Corte Suprema de Justiça da Nação se o Senado poderia funcionar por videoconferência e se isso afetaria a validade e eficácia de suas decisões.

 

Lembro ao leitor que o que segue não é opinião política. Eu me preocupo com instituições, com política de Estado e não com política partidária.

 

“Censurável”, “sem fundamento legal”, “manobra política”, “ignorante a respeito da competência do Tribunal” foram algumas das mais frequentes objeções à ação proposta pela atual vice-presidente. Até mesmo seu grande aliado político e ex-ministro da Corte, Raúl Zaffaroni, afirmou em entrevista ao jornal Página 12 que se tratava de uma questão política não judicializável e na qual nem a Corte nem juiz algum deveria intrometer-se[1].

 

É óbvio que o que chamo de Obsessão Montesquiana veio à tona de imediato. Vários alegaram que se a Corte tratasse do tema, estaria se imiscuindo em assuntos interna corporis de outro Poder do Estado.

 

As perguntas eram diversas e os debates, como tudo argentino, envolto tanto no característico drama que tantos tangos inspira como em tintas políticas fortes em aguerridos debates. Como poderia a Corte Suprema emitir sua opinião sobre um tema fora dos autos de um processo que, ainda por cima, não havia passado pelas instâncias ordinárias? Não teria o próprio Senado a prerrogativa de decidir como atuaria no atual contexto de isolamento social através de seu regimento interno? É papel da Corte dar garantias acerca do funcionamento do parlamento e por consequência sobre a validade prévia de suas leis? Seria isso algum tipo de aval prévio indireto sobre as normas emanadas neste contexto no qual um órgão essencialmente colegiado se reúne a distância?

Juristas-legistas compareceram aos montes aos debates. Para salvar o dia, e claro em minoria, havia poucos nomes, entre os quais são dignos de menção os nomes de Roberto Gargarella, Andrés Gil Domínguez e Domingo Rondina, que defendiam que a Corte não apenas poderia, mas que também deveria se pronunciar.

 

Fato é que, ouvido o Procurador Geral da República argentino – que como esperado atuou como um legista e opinou pela inadmissão da ação pelas razões já esperadas de inviabilidade da via escolhida, que não correspondia ao rol de competência originária do mais alto tribunal argentino (conflito entre províncias ou causa que tenha um país estrangeiro como parte) e nem a ela havia chegado pelas únicas outras vias possíveis, qual seja, a do recurso ou por violação ao Direito.

 

Há muito insisto que diante de situações excepcionais, com grande autocontenção e parcimônia, cortes constitucionais devem desempenhar um papel iluminista. Vale dizer: devem promover, em nome de valores racionais, certos avanços civilizatórios e empurrar a história.

 

Diante dos riscos à cidadania constitucional, diante dos interesses envolvidos – os ruídos midiáticos que questionavam a validade de sessões legislativas telepresenciais brotaram no momento no qual o senado argentino debate o imposto sobre grandes fortunas – tivemos a grata surpresa do pronunciamento da Corte (CSJ 353/2020/CS1
- Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza)[2]. Como juristas, e não como legistas, alegaram os ministros - em maioria - não poder silenciar-se diante dos desafios da presente situação de pandemia e afirmaram que o Senado poderia organizar de maneira válida sessões virtuais.

 

As palavras finais de esperança deixo ao advogado constitucionalista argentino Domingo Rondina, cujo artigo “La jurisprudencia también es un relato” inspirou esta coluna[3]:

 

"Y así terminó este nuevo capítulo donde la mayoría de la Corte inauguró un camino que ya no se podrá desandar: el rol de control de constitucionalidad ahora agrega el de construcción de constitucionalidad, tarea preventiva cuando las crisis requieran un rol activo de los intérpretes constitucionales.

Estamos viendo en primera fila la escena más importante de los últimos tiempos en Derecho Constitucional. Parece que la pandemia puede dejarnos algunas cosas buenas."

 

[1] Disponível em <https://www.pagina12.com.ar/260633-raul-zaffaroni-en-cada-emergencia-debemos-estar-atentos-a-lo>. Acesso em 19/04/2020.

[2] Disponível em <https://www.cij.gov.ar/nota-37179.html>. Acesso em 25/04/2020.

[3] Disponível em <https://www.infobae.com/opinion/2020/04/25/la-jurisprudencia-tambien-es-un-relato/>. Acesso em 02/05/2020.

 

 
 

 

 

 ABRIL 2020
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Plauto Cavalcante Lemos Cardoso

Professor da Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC). Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Diretor jurídico do IJ International Legal Group - Brasil e Diretor do Instituto de Direito de Integração da Associação Argentina de Justiça Constitucional (AAJC)

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