Flavio Garcia Cabral

Pós-Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Doutor em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela Pontíci Universidade Católica do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universitat de Girona-Espanha. Professor e Procurador da Fazenda Nacional.

COLUNAS

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MAIO 2019 
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A MP 881/2019: um primeiro olhar sobre algumas questões do Direito Administrativo

 

Não faltam debates sobre o Direito Administrativo no Brasil. Os sistemas social e normativo não decepcionam quando se trata de trazer novidades e questionamentos relacionados a essa disciplina que cuida do estudo da função administrativa.

 

Contudo, no atual momento, temos que o assunto de maior atualidade diz respeito à Medida Provisória nº 881, denominada de MP da "Liberdade Econômica", assinada em 30 de abril de 2019, eis que vincula, ademais de matérias pertinentes ao direito civil, trabalhista e econômico, questões envolvendo o poder de polícia, os precedentes administrativos, a regulação pelo Estado, a burocracia estatal, dentre outros tópicos atinentes ao Direito Público.

 

Verifica-se, em uma primeira análise, que o núcleo estruturante da MP, razão pela qual recebe a nomenclatura acima mencionada, encontra-se atrelado à linha (neo)liberal alardeada durante a campanha presidencial pelo atual governo, buscando uma menor interferência do Estado na atuação dos particulares, por meio de uma desburocratização de certos setores da atividade econômica.

 

É evidente que, por se tratar de inovação legislativa, vários questionamentos iniciais surgem, como, por exemplo, se uma medida provisória seria o instrumento adequado para veicular as matérias ali constantes (há urgência?). Indaga-se também quais os critérios, que deverão vir regulamentados, que definirão o que se considera atividade econômica de baixo, médio e alto risco. Questiona-se ainda se essa medida provisória deve ser interpretada como norma de cunho nacional ou federal.

 

Apesar da relevância e necessidade de se debater todas essas questões - e tantas outras que surgirão -, nesta primeira coluna ficaremos adstritos a dois pontos relacionados ao Direito Administrativo: a) o artigo 3º, inciso IV; e b) o artigo 14.

 

O primeiro artigo mencionado prevê que são direitos de toda pessoa "receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento”. Trata-se, ao menos em sua teleologia, de importante medida, uma vez que relacionada à ideia dos precedentes administrativos, ainda que concernente a uma hipótese mais específica: a liberação de atividade econômica (emissão de licenças ou autorizações, por exemplo). A previsão da MP encontra-se igualmente alinhada a outra recente alteração normativa trazida pela Lei nº 13.655/2018, que acrescentou alguns artigos à LINDB, com especial destaque ao artigo 30, que versa acerca da utilização de instrumentos como regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas com a finalidade de aumentar a segurança jurídica, inclusive conferindo-lhes caráter vinculante.

 

Há, sem dúvida, a necessidade de se manter uma coerência e integridade na esfera administrativa. Não se pode admitir a existência de uma Administração Pública "esquizofrênica", que apresenta soluções díspares a casos idênticos, tudo a depender do agente público e/ou do momento no qual se faz a análise (seja dolosamente, com a intenção de favorecer ou prejudicar, ou simplesmente por erro). Se já é algo comum a crítica doutrinária à subjetividade dos membros do Poder Judiciário quando exercem suas funções, razão pela qual, inclusive, tem-se atualmente o artigo 926 do novo Código de Processo Civil, em relação à função administrativa ainda hoje se encara com certa naturalidade (infelizmente) a subjetividade dos agentes públicos.

 

Exigir um tratamento isonômico por parte da Administração Pública para situações idênticas encontra embasamento na própria concepção de impessoalidade constante do artigo 37, caput, do texto constitucional. É, pois, determinação constitucional (não mera recomendação).

 

Cabe lembrar que a proposta de uma vinculação administrativa a precedentes não é necessariamente uma novidade. Somente para ilustrar, no âmbito da Administração Pública Federal já há a previsão na Lei Complementar nº 73/93, conferindo o caráter vinculante aos pareceres elaborados pelo Advogado-Geral da União, desde que ratificados pelo Presidente da República (artigo 40, §1º).

 

Apesar dos pontos positivos do artigo em comento, deve-se ressalvar, contudo, que sua concretização dependerá de inúmeros instrumentos e de uma bem planejada e organizada política de mudança de mentalidade dos agentes públicos (devem se lembrar que exercem função e não atuam em nome próprio). Primeiramente, mister recordar que o exercício da função administrativa encontra-se diluído entre inúmeros agentes, o que dificulta em muito que uma decisão tomada administrativamente seja acolhida/seguida por todos os outros. Somente para imaginar a realidade dos servidores federais, parece inconcebível, em uma análise rápida, pensar que uma decisão tomada por um auditor da Receita Federal do Brasil no Estado do Paraná, por exemplo, imprima um caráter vinculativo de imediato aos milhares de outros auditores espalhados pelo país, que muito possivelmente nem sequer estarão cientes dessa decisão.

 

A possibilidade do normativo em questão ter alguma chance de efetividade será uma maior ampliação da edição de súmulas, orientações normativas e demais instrumentos congêneres que sejam capazes de indicar uma uniformização nas situações mais rotineiras e/ou àquelas na qual paire alguma divergência em termos de procedimento (não se pode simplesmente esperar uma vinculação automática para decisões individuais e esparsas). Deve-se pensar, da mesma forma, em como conferir uma maior publicidade, interna e externa, às decisões administrativas, bem como a possibilidade de realização de mecanismos já conhecidos no âmbito do direito processual, tal qual o distinguishing e/ou o overruling. Sem esgotar o assunto, a motivação dos atos administrativos adquire maior importância, já que a análise se uma decisão se refere a casos idênticos ou semelhantes dependerá, essencialmente, dos motivos apresentados pelo agente público ao deferir/denegar uma licença/autorização.

 

No que tange ao artigo 14, este trouxe importantes modificações na Lei nº 10.522/2002, com destaque para a atuação da Advocacia Pública Federal (Procuradoria da Fazenda Nacional e Procuradoria Federal). Deve-se sublinhar que grande parte das alterações promovidas somente ratificam uma prática já realizada no âmbito da PGFN, por meio, em particular, da Portaria PGFN nº 502/2016. O artigo em comento trata, em síntese, da possibilidade de dispensa de contestar ou recorrer no caso da existência de pareceres ou súmulas, bem como de matérias já declaradas inconstitucionais ou que, pelo teor da jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais superiores, não haja possibilidade de reversão da tese desfavorável à Fazenda Pública.

 

As mudanças acima consolidam a perspectiva de uma atuação estratégica da Fazenda Pública, que passa a despender esforços nas demandas em que haja reais chances de sucesso. Ademais, afasta uma nefasta prática existente no início da Advocacia Pública no Brasil - mas ainda hoje presente em vários Municípios e Estados -, com caracteres patrimonialistas, representada pela ideia de que “se deve contestar e recorrer de tudo”. 

 

Essa previsão confirma o que a doutrina já vinha apontando há muito, de que somente há que se validar o interesse público secundário (do Estado enquanto pessoa jurídica) caso este seja compatível com o interesse público primário (do conjunto de cidadãos nessa qualidade). A conduta de protelar o reconhecimento de decisões contrárias à Fazenda, apresentando recursos infundados ou com chance de sucesso praticamente nula, ademais de ineficiente, representava um comportamento odioso e atentatório aos interesses dos cidadãos.

 

A tendência com essa mudança - a qual também demanda uma alteração na postura dos advogados públicos - é que os agentes públicos concentrem maior esforço nas demandas que potencialmente podem trazer melhores resultados, além de diminuir o número de processos judiciais, promovendo uma mais célere resolução dos conflitos. No âmbito da PGFN as experiências já têm sido muito positivas, com uma radical alteração do foco de atuação, o que tem gerado excelentes resultados.

 

A breve análise realizada nada mais é do que um primeiro olhar sobre alguns pontos relacionados ao Direito Administrativo trazidos pela MP nº 881/2019. Somente com a regulamentação administrativa (que, esperamos, tenha a cautela necessária para tornar úteis as mudanças legislativas), aliada a sua interpretação/aplicação pelos agentes públicos, é que se poderá investigar com profundidade a utilidade e validade das novas medidas propostas.