Pandemia e pandemônio: governo, ciência e judiciário - Parte I

 

Como fazer a citação: OLIVEIRA, Fábio Correa Souza de. Pandemia e pandemônio: governo, ciência e judiciário - Parte I, Jornal de Direito Administrativo, ISSN 2675-2921, a. 1, v. 1, n. 2, maio/2020, disponível em: www.dtoadministrativo.com.br. acesso em: 00 de mês de 0000.

 

É verdadeiramente espantoso que, não apenas mas também pelos efeitos drásticos e inéditos que a pandemia do coronavírus SARS-CoV-2 vem produzindo, em escala global, pouca atenção se dê à sua causa. Para encurtar, porque este não é o objeto deste texto, o consenso majoritário na comunidade científica, incluídos especialistas chineses, é que o vírus teve origem ou disseminação a partir da engrenagem de funcionamento dos chamados mercados de animais vivos, que comercializam também animais selvagens, muitas vezes mortos na hora e transportados e confinados em condições deploráveis. Basta citar a entrevista à Reuters do médico Zhong Nanshan, conhecido por ter tido atuação proeminente na identificação e combate ao surto da SARS (ele foi presidente da Associação Médica Chinesa). Isto deveria levar a uma discussão mundial sobre a relação entre seres humanos e animais, inclusive levando em conta o histórico de outros vírus. Preocupar-se apenas com as consequências, ignorar a origem, como se a humanidade tivesse sido surpreendida na sua inocência, é mascarar o problema. Afinal, a possibilidade de pandemia já estava no radar. Mas tais mercados, tais práticas de coisificação dos animais, devem ser banidas não somente e nem sobretudo pelos riscos de efeitos nocivos aos seres humanos, mas sim pelo mal, pela indignidade à qual os animais são submetidos.

 

Na teoria constitucional, a expressão reserva de governo é empregada para fazer referência a um espaço decisório alocado ao governante (refiro-me ao poder executivo), alocação margeada pela lei, pela Constituição, de sorte que ele possa, válida ou legitimamente, tomar decisões de governo, estabelecer prioridades de acordo com as circunstâncias e desenhar e implementar políticas públicas. Mesmo quando dirigente, a Constituição não pode querer sufocar o governo, ser uma camisa de força (na expressão de Canotilho) para ele. Conforme a terminologia usual, a reserva de governo é o campo da política, das decisões políticas, o que não significa que a política seja estranha ao Direito, à Constituição. O governante não pode decidir qualquer coisa, o que quiser, definir quaisquer prioridades, estatuir quaisquer políticas públicas sem atentar para os meios e os fins. Ele não dispõe de uma liberdade absoluta de ação. Ele não governa a partir do nada. Ele não começa o romance em cadeia (Dworkin). Ele não é o marco zero. Ele não é a Constituição. A Constituição é outro ente. O governante não pode pretender assujeitar a Constituição. Ele a jurou e não faria sentido jurar a si próprio.

 

A reserva de governo permite, diante de uma Constituição Compromissória, a alternância ideológica no poder. É o exercício da democracia. Porém, Constituição Compromissória não é Constituição Neutra (Constituição em Branco), o que de resto não existe. Não é que a Constituição Compromissória não envergue uma ideologia, ela busca se equilibrar em um ponto, que apesar de ser uma posição marcada a partir do acordo possível, pretende ser intermediária, não uma via de mão única, conquanto não admita qualquer direção. E o modelo do compromisso constitucional é o do Estado Social. E, como o modelo estatal exprime o espírito da Constituição, a sua identidade, defendo a tese de que ele está coberto, em seu núcleo, pela imutabilidade de ser cláusula pétrea.

 

Ora, a Constituição não é instrumento de governo, não é uma Constituição Processual e sim uma Constituição Material, ela aspira a dirigir a política, a racionalizá-la. Qual é, então, a reserva de governo neste contexto de pandemia? Qual a sua abrangência? Quais medidas o governo federal pode promover em função da sua liberdade política? Que discurso o presidente da república pode fazer, que comportamento ele pode adotar?

 

A racionalidade não é a monológica. É a racionalidade construída intersubjetivamente, a racionalidade dialógica, conforme o ideal do agir comunicativo (Habermas). É a democracia deliberativa (Santiago Nino). Não é, pois, a razão de um, seja ele quem for. É a razão edificada por meio da legitimidade processual e que, assim, é capaz de convencer, ou seja, gerar consenso. Não é o agir estratégico e sim o agir interessado em construir a verdade, a qual, sem embargo de ser histórica (mutável), tem pretensão de universalidade.

 

   Neste sentido, fala-se em diálogos institucionais. A ideia é valorizar as capacidades institucionais, o know-how, o saber especializado e acumulado das instituições e fazer com que elas conversem entre si. A abordagem costuma ser voltada para a relação entre os poderes – executivo, legislativo e judiciário –, inclusive para a defesa de um controle fraco de constitucionalidade, de deferência às agências, no sentido americano. E, é claro, supõe-se que ele aconteça ainda de modo mais presente ou otimizado no interior do mesmo poder ou, na mesma pessoa ou instância governamental, entre seus órgãos.

 

É surpreendente quando se assiste a uma divergência, tal qual se vê, entre o ministério da saúde e o presidente da república. O ministério da saúde detém, não somente em função do seu ministro, mas sobretudo em função do seu corpo de servidores, seu pessoal permanente, seu corpo técnico, a capacidade institucional na área. No caso em pauta, o direcionamento do ministério da saúde está alinhado com o da Organização Mundial da Saúde, de instituições como a FIOCRUZ, a UFRJ e a USP, entidades profissionais, além da quase totalidade dos especialistas. Esta é a reserva da ciência. Pressupondo haver o diálogo institucional e o diálogo social, a expectativa seria a de que o presidente da república seguisse, porque convencido ou, ainda que na dúvida, deferente, a posição do seu próprio ministério. Ao não fazê-lo o presidente acaba por levantar a questão dos meios e dos fins: ou ele tem um outro meio para alcançar o mesmo fim ou ele tem um outro fim. Os dois casos exigem justificação, com um ônus argumentativo grave, sendo que, a rigor, ter um outro fim não se afigura possível. Ora, tendo em conta que a Constituição prescreve que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas que visem à redução do risco de doença (art. 196), o fim está dado.

 

No curso dos estragos da pandemia, dois ministros da saúde deixaram o cargo: um foi exonerado e o outro requereu a exoneração. Ambos por divergência com o presidente. Sinais trocados: enquanto o ministro da saúde, principalmente o primeiro, conclamava a população a uma conduta, o presidente bradava e agia em sentido oposto. O comportamento presidencial o levou a manchetes internacionais e a editoriais, como o do The Washington Post e do The Lancet, uma das revistas médicas mais conceituadas.

Em paralelo a isto, manifestações sucessivas, embora de uma minoria, pedem o fechamento do congresso e do supremo tribunal federal, a edição de algo como o AI-5, um regime militar com Bolsonaro à frente. O presidente acena, tira foto e discursa. “Não queremos negociar nada”; “A paciência acabou”, disse ele. Um inquérito foi instaurado para investigar os atos antidemocráticos. No agir comunicativo, tais atos não estão protegidos pela liberdade de expressão. Neste meio tempo, o ministro da justiça, Moro, se exonera e faz acusações graves ao chefe do executivo, dando ensejo a outro inquérito. Cenas do pandemônio em meio à pandemia.

 

A força normativa da Constituição, o consenso dialógico, precisam de ritos e de instituições. Muitos vêm negando que haja uma crise institucional no país. “As instituições estão funcionando”, repetem. Mas um carro continua rodando até que o último pneu esvazia. Parece haver uma crise institucional instalada, pior agora mas não de agora. Uma instituição deve irradiar uma atmosfera de constrangimento para aqueles que nela trabalham, uma adequação que deriva da tradição, da sua história, da sua memória, de bons exemplos por parte daqueles que antes estiveram lá. Assim, uma instituição é mais do que o conjunto daqueles que a compõem em um certo momento. A instituição reúne valores, uma maneira de se movimentar, tem um nome a zelar, deve transmitir orgulho aos seus membros, possui uma liturgia. O indivíduo que ingressa na instituição está sujeito a esta força gravitacional. Na linguagem do esporte, é o peso da camisa. A instituição deve inspirar respeito, compromisso e tem o condão de fazer do seu membro momentâneo alguém melhor. É o espírito de honra mencionado por Max Weber. Se a instituição não tem esta força, se ela é débil, ou se o indivíduo se rebela contra ela, investe e vence, a instituição deixa de ser ela e denigre para um caráter personalista e não republicano. O ataque à instituição pode vir de fora mas também de dentro e, neste caso, ainda que se possa ou queira dizer que a crise é pessoal e não institucional, o fato é que, dependendo da amplitude do ataque, combinado com o seu tempo de duração, pode ficar difícil distinguir.

 

 

 

 

 

MAIO 2020
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Fábio Correa Souza de Oliveira

Prof. de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), do PPGD/UNESA e Diretor do PPGD/UNIFG. Mestre e Doutor em Direito pela UERJ. Pós-Doutorado na UFSC (CNPQ). Pesquisador Visitante (CAPES) e Pós Lato Sensu na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

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