O carma do ceticismo na ciência jurídica brasileira

 

Como fazer a citação: BARBIRATO, Bruno Vieira da Rocha. O carma do ceticismo na ciência jurídica brasileira, Jornal de Direito Administrativo, ISSN 2675-2921, a. 1, v. 1, n. 3, junho/2020, disponível em: www.dtoadministrativo.com.br. acesso em: 00 de mês de 0000.

 

Nos últimos anos, no Brasil, viu-se uma proliferação em larguíssima escala da atividade legiferante do Poder Legislativo Federal, principalmente em matéria de Direito Administrativo, com o surgimento de um número recorde de leis como nunca visto na história nacional desde a redemocratização, conforme dados registrados pelo próprio Senado Federal.[1]

 

Projetos de lei, propostas de emenda à Constituição (PEC), medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções surgem a todo o momento, tratando dos mais diversos temas, desde assuntos de grande relevância – como as reformas legislativas que buscam o equilíbrio fiscal das contas públicas – até projetos e propostas sem qualquer pertinência com promoção do interesse público e do bem-estar social.

 

Nesse processo de produção legiferante em massa, muitas propostas acabam não chegando a prosperar, mas muitas outras ganham eficácia normativa. Com isso, criam-se a todo momento direitos e deveres, regulam-se comportamentos e atividades, causando um ambiente de obscuridade quanto ao ordenamento jurídico posto, agravando casos de contradições normativas e gerando uma maior ineficiência da atuação do Poder Público, que precisa constantemente se readequar a esse quadro de oscilação normativa.

 

O maior problema dessa proliferação de normas feitas sem qualquer planejamento e prudência ao processo codificatório, com a participação dos atores competentes para a efetiva análise da adequação e necessidade da medida, acaba servindo à finalidade diversa do objetivo precípuo de qualquer produção normativa, causando mais insegurança jurídica do que propriamente buscando solucionar problemas ou, utilizando-se da expressão do alemão Alexy, com a pretensão de correção de injustiças observadas no mundo fenomênico.

 

Além disso, essa inflação legislativa gera a perda de eficiência dos comandos legais, na medida em que o desconhecimento do que está sendo produzido pelo Parlamento Federal aliado ao baixo nível de compreensão dos textos normativos por parte da maioria da população cria um cenário propicio para mitigação de direitos fundamentais, com o enfraquecimento de busca por tutelas jurisdicionais.

 

Em fevereiro desde ano, por ocasião da pandemia decorrente do novo COVID-19, o Governo Federal editou a Lei 13.979/2020, que criou uma espécie de “Direito Provisório”, cujo objetivo é regular e criar medidas para o enfrentamento da grave crise sanitária por parte do Poder Público, em todos os níveis da federação.

 

Mais recentemente, o Poder Executivo Federal editou a MP 966, dispondo sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da covid-19, que praticamente reedita normas já contidas na LINDB e em seu decreto federal regulamentador.

 

Sem adentrar ao mérito da necessidade ou não destas legislações, até porque a ideia não é tecer críticas específicas a essas normas, mas sim ao espírito que tem guiado a produção legiferante no país, o fato é que – em mais ou menos proporção – muitas das disposições trazidas por esses diplomas normativos já podiam ser extraídas, de forma expressa ou implícita, de outras normas jurídicas.

 

Esses dois pequenos exemplos servem somente para demonstrar um problema mais sério que há muito tempo acomete nosso direito positivo, relacionado a um certo ceticismo nacional quanto ao processo de amadurecimento, evolução e sedimentação da ciência jurídica, o que vem se tornando um verdadeiro carma do direito brasileiro. Por não se acreditar na ciência jurídica – alguns são declaradamente céticos – ou por medo da tredestinação de suas pressuposições centrais, visando a criação de processos decisórios subjetivos e voluntaristas, com a manipulação indevida de sua metodologia, passou-se a se defender cada vez mais a necessidade de constantes codificações, com a defesa quase que sagrada do método da subsunção e a repulsa ao método da ponderação.

 

A crença por parte dos “descrentes” é fincada na falsa premissa que a enunciação de comandos normativos objetivos, aplicados sob a lógica formal-dedutiva, teria o condão de trazer mais segurança jurídica no processo de concretização do direito, evitando ativismos indevidos por parte dos órgãos de controle, com a construção de decisões retóricas, voluntaristas e dotados de elevada carga subjetiva.

 

Ocorre que o ordenamento jurídico exige que soluções sejam dadas diante de problemas concretos envolvendo conflitos entre direitos subjetivos. Existem casos complexos que exigem atenção mais acurada por parte do jurista no processo de busca pela solução jurídica que melhor concretize o ordenamento jurídico-constitucional, no qual o próprio legislador estabeleceu uma margem para o exercício da competência decisória. Nesses casos, só existem duas possibilidades: ou se reconhece que existe uma metodologia científica, dotada de racionalidade e erigida sob pressuposições centrais, que pode conduzir à construção de uma argumentação jurídica tecnicamente verificável; ou, caso contrário, adota-se a teoria clássica da escola de Viena, que teve como em Kelsen seu principal difusor, é se sustenta que, em havendo essa certa “janela da legalidade”  dada pelo legislador infraconstitucional, o processo de escolha da solução final sempre terá natureza política, fulcrada no juízo pessoal e subjetivo do agente competente.

 

Ademais, não se pode negar a existência de uma ciência em razão da dificuldade de seus métodos informadores e concretizadores ou em virtude da inadequada utilização de suas pressuposições científicas por parte de seus aplicadores. Se assim o fosse, não haveria ciência. A ciência é justamente a busca pelo verdadeiro conhecimento, sistematizado e adquirido via observação, identificação, pesquisa e explicação de determinadas categorias de fenômenos e fatos, e formulados metódica e racionalmente. A base dessa busca sempre deverá ser o ordenamento posto, mas os enunciados normativos não podem ser o limite para o processo cognitivo de interpretação e aplicação do direito, mas sim o ponto de partida, principalmente em casos intricados que envolvam direitos fundamentais. Não se defende – até por ser incompatível com nosso sistema jurídico - a criação do direito por parte dos tribunais, como ocorre nos países com tradição anglo-saxão, mas também verdadeiramente acreditamos que não cabe mais o endeusamento que outrora foi depositado no Poder Legislativo.

 

A ciência jurídica a todo tempo evolui, aprimorando métodos tradicionais e incorporando novas metodologias que busquem uma melhor compreensão do fenômeno jurídico, guiadas a partir de pressuposições que visem dar racionalidade, integridade e unicidade ao ordenamento jurídico, erigido sob uma matriz axiológica constitucional, objetivando sempre a concretização do melhor Direito.

 

E a ciência não evolui de qualquer forma, mais sim através de um longo processo de amadurecimento da legislação, da jurisprudência e da doutrina, guiando o aplicador do Direito na busca pela solução que melhor satisfaça o interesse público, entendido como aquele verdadeiramente legitimado pela ordem constitucional para a resolução do caso concreto, através de um intricado e complexo processo de exegese jurídica, balizado por pressupostos científicos muito bem delineados e notadamente reconhecidos, ainda que possa haver discordância do ponto de vista acadêmico.

 

Por razões quase que epistemológicas, não há como a melhor solução jurídica advir única e exclusivamente da rigidez e frieza dos comandos normativos positivados, diante da fluidez e mutabilidade das relações sociais. E, se o Direito não servir para regular as relações humanas em prol de um interesse comum maior, consubstanciado na própria razão de ser do Estado, para nada mais serviria.

 

Não há como se exigir do legislador, não só por ser tarefa quimérica, mas por não haver coerência sistémica-constitucional, a constante, ininterrupta e permanente produção de normas visando a perfeita e completa adequação dos fatos às normas jurídicas. O Direito não é um catálogo de normas, uma espécie de cardápio, pelo qual o jurista sempre se recorra para identificar, peremptoriamente, qual norma aplicar, em busca de uma solução perfeita. É muito mais que isso. É uma ciência que analisa a ocorrência do fenômeno jurídico, que se traduz em uma complexidade de variáveis que precisam ser analisadas para se alcançar um resultado minimamente racional e justificável, do ponto de vista hermenêutico.

 

A bem da verdade, já há muitos anos atrás grandes mestres do direito brasileiro, como os notáveis Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello desenvolveram, respectivamente, os conceitos de sistema jurídico e princípios jurídicos para identificar esses pressupostos científicos aglutinadores do ordenamento jurídico, cujo objetivo era justamente demonstrar que o ordenamento jurídico exigia uma análise orgânica, coerente e harmônica dos diversos elementos e componentes que o integram[2], compondo o seu verdadeiro espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência das normas jurídicas.[3] O que há, portanto, é um verdadeiro carma que infelizmente continua a ser carregado pelo direito administrativo brasileiro.

 

[1] https://www12.senado.leg.br/institucional/presidencia/noticia/davi-alcolumbre/nos-100-dias-de-davi-senado-supera-producao-legislativa-dos-ultimos-20-anos.

[2] ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 1968, p. 4..

[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, cap. I-24, p. 53.

 

 

 

 

 

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JUNHO2020
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Bruno Vieira da Rocha Barbirato

Membro-Fundador e atual Presidente do Instituto Amazonense de Direito Administrativo - IADA. Atual Vice-Presidente da Comissão da Advocacia Perante do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Advogado e consultor jurídico. Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB (TED), Seccional do Amazonas. Advogado em Manaus/AM. Mestrando em Direito Constitucional - Instituto Brasiliense de Direito Público (IDB). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Amazonas - UFAM.

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