As organizações sociais no direito administrativo brasileiro

 

Como fazer a citação: ALMEIDA, Edvaldo Nilo. As organizações sociais no direito administrativo brasileiro, Jornal de Direito Administrativo, ISSN 2675-2921, a. 1, v. 1, n.3, junho/2020, disponível em: www.dtoadministrativo.com.br. acesso em: 00 de mês de 0000.

 

As organizações sociais foram pensadas no contexto da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995. Mas, já com a Constituição Cidadã de 1998, a priorização de ações conjuntas entre o Estado e o cidadão, a criação do Programa Nacional de Publicização (PNP), os serviços públicos mistos ou sociais passaram a ser regulados com maiores detalhes pelo legislar ordinário, permitindo-se a interação entre os setores públicos e privados em busca de uma maior cooperação e efetivação dos direitos fundamentais sociais.

 

Dessa maneira, a Constituição Federal albergou os princípios da subsidiariedade e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV), conforme os quais o monopólio da atividade estatal ocorre por exceção e apenas em casos de serviços constitucionais exclusivos do Estado, inviabilidade ou inconveniência máxima do desempenho de determinada atividade pelo particular.

 

Assim, por exemplo, o texto constitucional prestigiou a atuação das pessoas jurídicas de direito privado e a interação com o setor público nas áreas sociais da saúde (arts.194, 197, 198, inciso III e 199), da educação (arts. 205, 209 e 213), da cultura (arts. 215, 216, §1º e 216-A, §1º, inciso IV), da ciência e tecnologia (arts. 218, §§4º e 5º, 219, parágrafo único, 219-A e 219-B) e da preservação do meio ambiente (art. 225). 

 

Diante deste quadro, a organização social (OS) é uma qualificação concedida pelo Poder Executivo às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

 

Desse modo, o veículo da qualificação jurídica de organização social é o decreto do Presidente da República e podem receber a qualificação as associações ou as fundações privadas previstas no art. 44 do Código Civil, observando-se a forma pública, objetiva e impessoal na condução do procedimento, com ênfase no atendimento do cidadão-cliente, nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados e no controle social das ações de forma transparente.

 

Portanto, de acordo com a Lei nº 9.637/1998, o Decreto n° 9.190/2017 e a ADI n° 1923/DF, veda-se a qualificação para desenvolvimento de atividades exclusivas de Estado, de apoio técnico e administrativo à administração pública federal e de fornecimento de instalação, de bens, de equipamentos ou execução de obra pública em favor da administração pública federal, concedendo-se, por sua vez, o título à associação ou à fundação privada, sem fins lucrativos, que celebra parceria com o governo e recebe fomento para executar atividades de direitos fundamentais prestacionais de longo prazo.

 

Desse modo, ao conferir essa qualificação a entidades privadas, o Poder Público incentiva o desempenho de atividade de interesse público não exclusiva do Estado por entidades civis sem fins lucrativos e a qualificação permite o repasse de recursos materiais e financeiros públicos a título de fomento da atividade-fim da entidade parceira.

 

Registra-se, que a natureza das organizações sociais e a relação com o Estado foi delineada de forma bastante ampla pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1923. Nesse julgamento, o STF concluiu acertadamente que os setores da saúde, da educação, da cultura, do desporto, do lazer, da ciência e tecnologia e do meio ambiente são serviços públicos sociais e livres à atuação da iniciativa privada, permitindo-se a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que seja necessária a delegação pelo Poder Público, por meio de licitação, sob o regime de concessão ou permissão de serviço público, sem incidir, portanto, o art. 175, caput, da Constituição.  

 

Nesse julgado, o STF também explicitou que a atuação do Poder Público no domínio econômico e social pode ocorrer por meio do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários, a partir da aplicação de sanções premiais e em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. Desse modo, a Administração fomenta economicamente, socialmente e institucionalmente a inciativa privada ao conceder recursos, bens e pessoal para as entidades prestarem serviços de direitos fundamentais sociais, previstos no contrato de gestão, que estipula as metas e os resultados a serem alcançado em consonância com o interesse público.

 

Assim, o âmbito de atuação da organização social é a prestação de serviços de interesse público social, não exclusivos do Estado, mas que este incentiva a sua prestação por meio de repasse de recursos, bens ou servidores, estabelecendo metas, responsabilidades e parâmetros de desempenho em um contrato de gestão.

 

A qualificação de uma organização não governamental como OS é feita por meio de decreto presidencial e os requisitos objetivos para a seleção da organização social estão explicitados em lei ou em regulamento, observando-se, obrigatoriamente, os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF). Por sua vez, o ministro responsável pela área afeta aos serviços prestados pela entidade precisa se manifestar quanto à conveniência e à oportunidade da concessão da qualificação e, para a entidade participar dessa atividade de qualificação discricionária do Poder Público, a finalidade não lucrativa e a obrigatoriedade de investimento dos excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades precisam estar previstos no seu estatuto social.

 

O repasse de recursos públicos e a execução das atividades pela OS são instrumentalizados por meio do contrato de gestão, que tem natureza jurídica de convênio. Nos termos da Lei nº 9.637/98, o contrato de gestão é o instrumento jurídico celebrado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas de interesse público-social, sendo identificadas as obrigações e a responsabilidades das partes.

 

Quanto à organização interna, a OS deve contar com um Conselho de Administração que tenha a participação obrigatória do Poder Público e da sociedade civil e que irá fiscalizar o cumprimento das finalidades e dos objetivos do contrato de gestão. Esse controle ocorre externamente também por entidade supervisora do Poder Executivo da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelo Tribunal de Contas.

 

Por certo, por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, as compras e contratações realizadas devem se submeter aos princípios da Administração Pública, especialmente os princípios da impessoalidade e da moralidade, de modo que regulamento próprio deve possuir parâmetros públicos, objetivos e impessoais, conforme já decidiu o Tribunal de Contas da União (Segunda Câmara, Acórdão nº 5236/2015, Relator Raimundo Carreiro).

 

 

 

 

 

JUNHO 2020
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Edvaldo Nilo de Almeida

Pós-Doutorando no Programa de Pós-Doutoramento em Democracia e Direitos Humanos do Ius Gentium Conimbrigae/Centro de Direitos Humanos (IGC/CDH) associado à Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Público pela PUC/SP. Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Especialista em Direito Tributário pela Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA) e pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Procurador da Fazenda do Distrito Federal.

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