Sanção penal e sanção administrativa: uma hipótese paradoxal*

 

Como fazer a citação: OLIVEIRA, Fábio Correa Souza. Sanção penal e sanção administrativa: uma hipótese paradoxal, Jornal de Direito Administrativo, ISSN 2675-2921, a. 1, v. 1, n. 4, julho/2020, disponível em: www.dtoadministrativo.com.br. acesso em: 00 de mês de 0000.

 

Quando se aborda a responsabilidade do agente público uma das questões é a comunicação entre as instâncias: cível, penal e administrativa. As três instâncias guardam autonomia entre si, mas podem se comunicar, isto é, pode haver repercussão da esfera penal nas demais. No que tange ao servidor público federal (titular de cargo de provimento efetivo, regime estatutário), a previsão está no art. 121 e no art. 125 da Lei nº 8.112/90.[1] Assim, por exemplo, pode haver simultaneamente crime, infração administrativa e obrigação de reparar o dano à Administração, assim como restar aplicada apenas sanção administrativa porque sem configuração de infração penal e de prejuízo material ou moral ao Poder Público.

 

Considerando a repercussão da decisão penal condenatória na esfera administrativa, se o crime é funcional, crime contra a Administração Pública, a conexão é necessária, isto é, a Administração Pública não pode absolver e, caso a pena seja igual ou superior a um ano, há a perda do cargo desde que prevista na sentença, conforme o art. 92, I, a, e § único do Código Penal.[2] Em conjunto, a previsão do art. 132, I, da Lei nº 8.112/90 (demissão por crime contra a Administração pública) pode levar a um paradoxo.[3] 1) Ou bem a Administração Pública, para a sanção demissional, está vinculada ao citado dispositivo do Decreto-Lei nº 2.848/40, isto é, a perda do cargo só ocorre se a pena for igual ou superior a um ano e constante do julgado, o que prejudicaria o aludido preceito do Estatuto dos Servidores Civis Federais, tendo em conta que nesta lei não há qualquer condicionamento (não existem estes pressupostos elencados pelo Código Penal e nem menção à legislação criminal); 2) ou bem a Administração Pública deve aplicar a pena de perda do cargo sempre que configurado crime contra a Administração Pública, ainda que o Judiciário tenha cominado pena inferior a um ano ou se igual ou superior tenha ficado silente em relação a perda do cargo, o que significa, pois, que a demissão sempre acontece, seja por efeito da decisão jurisdicional, seja por decisão administrativa, restando determinar, portanto, tão somente quem é a autoridade decisória,  sendo certo que, conquanto decorrente de decisão judicial, há que haver o concernente processo administrativo a fim de instrumentalizar a perda do cargo. Ou melhor: a Administração, em qualquer caso, irá operacionalizar a demissão, haja vista que vinculada ao deliberado pelo Judiciário em sede criminal.

 

Fica evidenciada a autonomia do art. 132, I, da Lei nº 8.112/90 quando se considera a hipótese de aplicação da pena de demissão a despeito da inexistência do processo judicial ou antes dele. Não resta dúvida de que a Administração Pública pode sancionar com a perda do cargo, via processo administrativo disciplinar, independentemente de haver processo criminal sobre o mesmo fato. Entende-se que ainda que a pena determinada judicialmente seja inferior a um ano ou, se igual ou superior, sem determinação no julgado, em causa da independência entre as instâncias, a Administração Pública pode (deve) concluir pela perda do cargo, força do que dispõe a Lei nº 8.112/90.[4] Saliente-se: a autoria e a materialidade foram afirmadas no âmbito penal e a isto a Administração está vinculada. Todavia, o resultado da prática criminosa, que também configura infração administrativa, nomeadamente a sanção de demissão, é estabelecida pela Administração sem importar o quantitativo da pena ou se a sentença previu este como um dos seus efeitos. A não ser esta a lógica, caso a Administração Pública tenha sancionado com a demissão e depois o Judiciário tenha determinado pena inferior a um ano ou não previsto tal sanção no julgado, a decisão administrativa ficaria prejudicada. Por outras palavras: uma vez configurado crime contra a Administração Pública, seja no âmbito administrativo ou no judicial, a sanção a ser imposta é a demissão, a qual pode, então, ser consequência do julgamento jurisdicional ou de decisão administrativa.

 

Importa perceber que, em sendo assim, a perda do cargo não deixa de ser sempre um efeito da decisão penal, seja qual for a pena estipulada e mesmo que sem estabelecimento na sentença. Repita-se: repercute, na dimensão administrativa, a materialidade e a autoria definidas na esfera criminal, em consonância com a leitura do art. 935 do Código Civil.[5] A Administração Pública está vinculada à decisão judicial, quanto à repercussão administrativa, se a sentença comina pena igual ou maior a um ano e, ao mesmo tempo, prevê e motiva a perda do cargo, conforme o art. 92, I, a e § único do Código Penal. Se a pena é menor que um ano ou caso não haja estipulação fundamentada no julgado, a Administração fica vinculada, nos termos da legislação criminal, apenas à materialidade e à autoria.

 

Sem embargo, rege, então, o art. 132, I, da Lei nº 8.112/90, que prevê a demissão para crime contra a Administração Pública. Ora, a materialidade e a autoria do crime já foram declaradas pelo Judiciário. Resta à Administração, demitir. Nesta hipótese, a perda do cargo não é fruto do Código Penal, mas do Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais. Ao invés de tão somente instaurar um procedimento sumário para execução da sentença penal, no caso de a pena ser igual ou superior a um ano e haver esta determinação motivada no julgado, a Administração deve instaurar um processo administrativo disciplinar (PAD). Contudo, o resultado deste PAD já é conhecido: a demissão. Por outras palavras, o resultado do PAD, tanto o relatório da Comissão quanto a decisão conclusiva da autoridade, está atrelado à sentença penal (não pode ser diferente dela), a qual, reitere-se, já reconheceu a materialidade e identificou o autor. Logo, para que serve o PAD nesta situação? De que adianta o contraditório e a ampla defesa, oitivas, produção de provas? Isto significa, por outros termos, que o efeito da perda do cargo em decorrência de decisão judicial que afirma a materialidade e a autoria de crime contra a Administração Pública é “automática”, muito embora o regramento em sentido contrário do § único do art. 92 do Código Penal.

 

A Lei nº 8.112/90, pelo seu art. 132, I, termina por vincular a Administração Pública à decisão jurisdicional ainda quando esta determine pena menor de um ano ou, se igual ou maior, não estabeleça a perda do cargo para o efeito de gerar a demissão do servidor público. Rejeita-se a ideia de que a Administração poderia avaliar a gravidade da conduta caracterizada como crime de responsabilidade para atribuir outra sanção distinta da demissão. Desta maneira, a Lei nº 8.112/90, art. 132, I, acaba por fazer “letra morta” do inciso I, a e § único   do art. 92 do Código Penal.

 

[1] “Art. 121.  O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. (...) Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.”

[2] “Art. 92. São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (...) Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.”

[3] “Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; (...)” A mesma previsão constava do art. 207, I, da Lei nº 1.711/52, o anterior Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União.

[4] Como se sabe, se a Administração Pública condena o servidor a perder o cargo, posterior decisão judicial só repercute no âmbito administrativo se afirmar a inexistência do fato ou negar a autoria. Em qualquer uma destas hipóteses, a demissão fica prejudicada e o servidor deve ser reintegrado e ainda é possível caber indenização pelos danos causados ao agente público, independente do direito à remuneração. Mas nada disto acontece se o Judiciário condenar o agora ex-servidor a pena inferior a um ano ou nada dispor na sentença sobre a perda do cargo, o que de resto já ocorreu.  Art. 126 da Lei nº 8.112/90: “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.”

[5] “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

 

* Agradeço a Carmem de Macedo e Larissa Pinha de Oliveira, ambas Professoras de Direito Administrativo da UFRJ, bem como a Luiz Henrique Cademartori, Professor de Direito Administrativo da UFSC, e a Sergio Cademartori, Professor de Direito Administrativo da UFSC, aposentado, e do PPGD/UNILASALLE e do PPGD/UNIFG, pela leitura prévia e comentários a respeito deste texto.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JULHO 2020
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Fábio Corrêa Souza de Oliveira

Prof. de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), do PPGD/UNESA e Diretor do PPGD/UNIFG. Mestre e Doutor em Direito pela UERJ. Pós-Doutorado na UFSC (CNPQ). Pesquisador Visitante (CAPES) e Pós Lato Sensu na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

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