Os Tribunais de Contas e o Controle das Políticas Públicas

 

Há pelo menos 31 (trinta e um) anos, ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1988, a doutrina administrativista brasileira, à luz do que já vinha acontecendo no modelo jurídico ocidental, vem posicionando-se no sentido da necessidade de mudança de paradigma na forma como se vê a Administração Pública, o exercício da atividade de controle e a sua ciência jurídica, o Direito Administrativo.

 

A antiga visão da estrita legalidade, que permeou do Direito Administrativo entre os séculos XVIII, XIX e início do século XX, sedimentada sob uma estrutura lógico-formal, deu lugar para uma análise das relações jurídicas administrativas, sejam as travadas entre Administração e particulares sejam aquelas alusivas à Administração e a atividade de controle, focada na máxima tutela da axiologia constitucional, tendo por tripé fundamental a proteção e garantia dos direitos fundamentais, o reconhecimento de uma ordem objetiva de valores, a utilização do método da ponderação para se conciliar valores conflitantes e a valorização do caso concreto.

 

A bem da verdade, essa mudança, em cenário mundial, já ocorria desde o final da segunda grande guerra, onde se viu que o Estado de Direito – que se seguiu ao Estado Liberal - não se prestou para salvaguardar direitos básicos dos seres humanos dos abusos, aberrações e atrocidades praticadas no período do nazifacismo, com situações de extrema ofensa a direitos fundamentais, sob a guarida de estarem acobertados pelo manto da legalidade.

 

A mudança desse Estado de Direito, com suas primeiras bases construídas nas revoluções liberais do século XVIII e posteriormente edificadas no século XIX e início do século XX, com o movimento positivista da Escola de Viena, cujo principal expoente foi Hans Kelsen, representou uma verdadeira ruptura com a ordem jurídica e transformação do próprio conceito de ciência jurídica,  até então disseminados, passando o Estado a dedicar-se mais ao desenvolvimento econômico-social, com vistas a resguardar direitos e proteger valores tão caros que haviam sido drasticamente depreciados.

 

A abordagem histórica da evolução histórica do Estado e de seu relacionamento com o Direito não é o objetivo deste curto artigo, mas se faz mister essa estreita abordagem para a compreensão do quão ultrapassada – há pelo menos meio século – a visão da estrita legalidade já se encontra.

 

E qual a relação dessa exordial abordagem com o título deste artigo? Ora, o conceito de legalidade sempre esteve intimamente ligado ao conceito de controle, assim como a ideia de atividade administrativa sempre esteve umbilicalmente relacionada ao noção de controle do ato administrativo. Em outras palavras, caso se adote a concepção de legalidade estrita, a compreensão do exercício da função de controle também assim o será; de igual modo, se a atividade administrativa ainda é reduzida a “mera execução de comando legais”, o controle do ato também terá por foco a análise fria e lacônica do cumprimento de textos normativos.

 

Apesar da sempre reconhecida importância da atividade legislativa, o tempo em que a ciência jurídica enxergava no Poder Legislativo uma supremacia em relação aos demais Poderes – fruto das já mencionadas revoluções liberais - já se pereceu a prisca eras, com a substituição do Estado Legalista pelo Estado Constitucional, com a submissão do Estado ao Direito, e não mais à lei puramente formal.

 

O legislador produz o enunciado normativo, cabendo ao intérprete, em atividade cognitiva (verdadeira descoberta), decodificá-los de modo que as normas neles estabelecidas forme um sistema coerente, sempre com vista à máxima tutela dos valores consagrados na Constituição Federal[1]. Desta feita, a atividade do intérprete e do operador do direito, o que inclui os Poderes Executivo e Judiciário, assim como os Tribunais de Contas, devem ser focados na máxima concretização da ordem objetiva da axiologia constitucional.

 

A problemática é que, ao se atentar ao exercício da atividade de controle desempenhada pelos tribunais de contas, em todo o país, principalmente quando relacionadas ao controle da implementação de determinada política pública – v.g., investimentos em infraestrutura urbana, na área de saúde, educação, cultura, meio ambiente -, onde o Poder Público, após deflagrado o devido processo licitatório, decide onde ou em que investir, com base em programas e ações previstas nas respectivas peças orçamentárias (LOA, LDO e PPA), é espantoso como ainda se vê uma gama de decisões determinando a suspensão ou anulação de processos de contratações públicas, com fundamento na análise estritamente legal de determinado ato ou procedimentos administrativos, sem que haja, com a necessária precedência, a realização de diálogos junto às autoridades públicas competentes e responsáveis pela condução dessas tarefas administrativas, com vistas a escudar o que realmente importa, o interesse público perquirido.

 

Percebe-se que, em muitas das vezes, isso ocorre porque ainda se propaganda a falaciosa ideia de que as decisões dos tribunais de contas devem ter por foco, única e exclusivamente, análise dos atos administrativos e de gestão, sujeito ao seu controle, sob a perspectiva técnica e, por tal razão, essa tecnicidade importaria em uma análise lógico-formal e sintética do ato administrativo, tendo por pano de fundo a lei. Quem assim defende olvida-se, no entanto, que atos administrativos geram efeitos concretos na realidade fenomênica (desde que atendam ao pressuposto de existência, ainda que inválidos) e que eventual sustação ou suspensão de seus efeitos podem ser mais prejudiciais ao interesse público do que sua manutenção, ainda que com efeitos modulados.

 

A ciência jurídica não é filosofia e deve sempre voltar-se à realidade, visando disciplinar a conduta num dado momento histórico e num determinado local. Elucubrações dogmáticas não podem ser efetuadas de costas para o mundo do ser, sob pena do direito não funcionar[2]. O saudoso mestre Paulo Neves de Carvalho afirmava que: “o direito tem que servir à vida; se ele não serve à vida, ele não serve para nada”.

 

Descurar-se da realidade concreta e do pragmatismo necessário para a aplicação do direito, focando na análise do cumprimento ou não de textos normativos, é privilegiar a lei ao revés da Constituição. Disso resultam decisões controladoras, exaradas pelos tribunais de contas, que afetam diretamente interesses gerais de dada coletividade, que se vê passageira de um trem desgovernado e carregado de problemas, o qual é conduzido por uma administração pública esquizofrênica e amedrontada em tomar decisões, as quais, em muitas das vezes, não são de ordem técnica, envolvendo meros atos administrativos, mas dependem da instituição de políticas públicas, com a implementação de atos de gestão, de ordem econômicas, exigindo planejamento de médio e longo prazo por parte dos governos locais.

 

Decisões unilaterais, cautelares ou meritórias, emanadas pelas Cortes de Contas, que tenham por objeto a suspensão de processos licitatórios eivados de vícios de natureza técnica-jurídica ou procedimental, entendidos como aqueles que podem ser sanados prontamente pela administração pública, seja pela convalidação, retificação, anulação ou quaisquer uma das outras formas de correção ou extinção do ato administrativo, mas com a possibilidade do imediato saneamento do vício, são sempre salutares e fortificam o processo democrático constitucional.

 

Caso diametralmente distinto é a suspensão de processos licitatórios, em decorrência da inobservância de normas legais, mas que para seu adimplemento exijam a concretização de políticas públicas, que envolvam ações de ordem econômica ou estratégicas, envolvendo medidas de médio e longo prazos, como é o caso, por exemplo, da obtenção de licenças ambientais para aterros sanitários, cuja ausência – apesar de configurarem situações extremamente críticas, do ponto de vista socioambiental – tem ensejado em constantes sustações e até anulações de processos licitatórios, de forma unilateral e antidialógica, deflagrados por diversos municípios, principalmente de pequeno porte.

 

É imperioso destacar que não se está defendendo a impossibilidade de controle, por parte dos Tribunais de Contas, de políticas públicas, ainda que isso demande investimentos de ordem econômica e esforços de ordem operacional, até porque acreditamos fielmente que, em tempos modernos, não há mais espaços imunes à incidência do direito, o que inclui a própria política.

 

O que se está apontando é que, decisões tomadas de forma unilateral – compreendidas como aquelas que não envolvam um amplo diálogo com os gestores públicos competentes e com a própria sociedade civil, de forma extra processus -, e que sustem ou anulem atos administrativos, em decorrência do alegado descumprimento de preceitos legais, dispostos em textos normativos, mas que para sua regularização ou saneamento importem a adoção  de diversas medidas de médio e longo prazos, como a elaboração de planos de gestão, planejamento de investimentos financeiros, instalação de infraestruturas e procedimentos operacionais diversos, que são impossíveis de serem alcançados imediatamente pelo gestor público, ultrapassando a seara técnica e adentrando a aspectos que envolvem políticas públicas, não podem ser tomadas ignorando-se o pilar constitucional-democrático que deve alinhar as ações praticados por todas as nossas instituições públicas.

 

Como já mencionado, assim como a Administração Pública não pode ter seu campo reduzido à mera execução de lei, o controle externo não pode exercer seu múnus constitucional com fundamento em um modelo de controle estanque e legalista, apegado à forma e circunscrito à análise do ato administrativo.

Como afirmado por Luciano Ferraz,

 

 “(...) as formas usuais de exercício da atividade de controle da Administração Pública foram concebidas sob a égide de um paradigma de Estado e de direito que não mais subsiste. Novas fórmulas são propostas, propiciando uma relação dinâmica, legítima e concertada entre Estado e administradores, sob o panorama da administração pública consensual: vislumbra-se, nesse passo, um controle que, ao invés de reprimir o administrador público (...) estimulem-no a tomar decisões acertadas e criativas, desde que voltadas para os interesses da sociedade (...)”[3] (grifo nosso)

 

Nessa senda, aceitar o ato administrativo, isoladamente considerado, e não a gestão administrativa globalmente avaliada, como foco principal do direito administrativo, repercutirá, inevitavelmente, na aceitação de um controle da atividade administrativa tendo por fundamento exclusivamente a lei, com aplicação mecânica das normas, independentemente do cenário fático[4].

 

A questão, envolvendo o controle de políticas públicas, não é a gravidade do problema, mas a possibilidade, ou não, de resolução imediata ou em curto espaço de tempo, através de simples ações corretivas do gestor público. Há de se diferenciar a suspensão de um processo de contratação pública por vício de legalidade em um ato administrativo, que pode ser facilmente sanado, de uma suspensão fundamentada em uma falha estruturante na implementação de determinada política pública.

 

Situações como essas, que importem em decisões tão caras para a sociedade, não podem ser feitas de costas para a realidade dos fatos, mas, ao contrário, devem ser antecedidas de amplo diálogo público e institucional, entre o órgão controlado, órgão controlador e a própria sociedade civil, com vistas a alcançar a melhor solução que resguarde os valores constitucionalmente consagrados, e não somente aquela decisão que vise atender, de forma fria e objetiva, determinado regramento normativo.

 

Essa dimensão antidialógica do controle, precipuamente quando envolver decisões que repercutam sensivelmente na vida dos cidadãos, não podem mais ser aceitas, uma vez que a ação controladora atinge o resultado do problema, sem indicação de meios de solução, e não a causa. Diálogos institucionais, em tempos hodiernos, são fundamentais entre os órgãos, pois o que se deve buscar é a máxima efetivação dos valores tutelados constitucionalmente, sempre visando a garantia de direitos fundamentais ou, em sendo impossível sua promoção integral, sua mitigação no menor grau possível.

 

Decisões, de tal natureza, exaradas pelas Cortes de Contas, que apontem problemas de políticas públicas mal executadas ou inexecutadas, as quais, na grande maioria dos casos, já se arrastam a anos, ultrapassando várias gestões, envolvem a adoção de agenda políticas e processos de formulação, implementação e avaliação por parte das autoridades competentes, por se tratar de problemas envolvendo direitos fundamentais, não se podendo exigir, do gestor que está naquele dado momento, a resolução imediata do problema e, tampouco, podendo-se deixar a sociedade civil desamparada da prestação de um serviço público, em razão de eventual falha estruturante que impeça a regular (técnica) contratação do serviço.

 

Nesse processo de controle de políticas públicas, mas do que uma análise formalista e focada apenas em critérios textuais e semânticos, a preocupação dos Tribunais de Contas, em cumprir a axiologia constitucional, deve envolver também considerações substantivas e que se encontram fora das normas infralegais que disciplinam a matéria. É papel, sim, dos Tribunais de Contas, como órgão integrante de nosso sistema constitucional-democrático, participar ativamente do controle da atividade administrativa, visando a proteção, promoção e concretização de direitos fundamentais, sendo o simples agir repressivo e sancionatório medida retórica e que nada ajuda para o avançar de nosso Estado Democrático de Direito.

 

O professor Carlos Alexandre de Azevedo Campos, em brilhante obra que trata dos chamados “estados de coisas inconstitucionais”, verificados quando há grave ofensa a direitos fundamentais, classifica tal problemática como “falhas estruturais”, que se configura como sendo uma contradição absoluta entre comandos normativos e a realidade social.[5]

 

A superação dessas falhas estruturais necessitam da implementação de um diálogo entre a Corte de Contas e o gestor público, sem a adoção de unilateralismos decisórios, privilegiando o equilíbrio institucional, próprio de um governo democrático e de poderes constitucionalmente separados. A sustação ou anulação de atos ou processos administrativos, de forma unilateral e sem a instauração de um diálogo institucional que envolva todos os atores envolvidos, tendo por motivação a existência de falhas estruturantes que envolvem a implementação de políticas públicas, de médio e longo prazos, faz renascer as velhas e ultrapassadas formas de controle da atividade administrativa, que remontam ao Estado Liberal e ao positivismo jurídico clássico dos séculos XIX e XX, ações que não gozam mais, em dias atuais, de prestígio constitucional.

 

[1]MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria das contrafações administrativas. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 16, n. 64, p. 122, abr./jun. 2016.

[2] Martins, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 16-17.

[3] FERRAZ, Luciano. Controle de consensualidade: fundamentos para a controle consensual da Administração Pública (TAG, TAC, SUSPAD, Acordos de Leniência, Acordos Substitutivos e instrumentos afins). Belo Horizonte: Forúm, 2019. p.24-25.

[4] Idem. p. 43

[5] CAMPOS, Carlos Alexandre Azevedo. Estado de coisas inconstitucional. Salvador: JusPodivm, 2019. p.22-25.

 

 

 

 

 

 

 

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NOVEMBRO  2019
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Bruno Vieira da Rocha Barbirato

Membro-Fundador e atual Presidente do Instituto Amazonense de Direito Administrativo - IADA. Atual Vice-Presidente da Comissão da Advocacia Perante do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Advogado e consultor jurídico. Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB (TED), Seccional do Amazonas. Advogado em Manaus/AM. Mestrando em Direito Constitucional - Instituto Brasiliense de Direito Público (IDB). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Amazonas - UFAM.

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